《民法典》规定的离婚冷静期条款，近来议论纷纷，支持者有之，但反对者更多。从2018年9月5日发布的《民法典各分编》征求意见稿，到2019年12月28日的《民法典》征求意见稿，除条款中原“一个月”修改为“三十日”以外，条款其他内容没有变化。
《民法典》第一千零七十七条：
自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
就目前情形来看，该条款的通过似乎已成定局。但笔者仍希望通过此文谈一谈对该条款的看法，发几句微言。毕竟，离婚需要冷静，立法也需要冷静。
01
离婚冷静期制度的由来
在谈个人观点之前，追本溯源考察一下离婚冷静期制度的由来，可以帮助我们理解制度的初衷。
我国立法上，实际并未正式确立过离婚冷静期制度。较为类似的制度，可能要追溯到1994年的《婚姻登记管理条例》。
1994年《婚姻登记管理条例》第十六条：
婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。
可以看出，该规定中的一个月期间，实质上是离婚审查期，而非冷静期。两者有明显区别：冷静期制度中，最终离婚与否仍由当事人自己决定；而审查期制度中，离婚与否婚姻登记机关有审查决定权。由于离婚审查制实质上对离婚自由有所限制，与《婚姻法》所规定的婚姻自由原则存在冲突，2003年《婚姻登记条例》取消了这一制度。但在客观上，曾经的审查期制度，确实起到使当事人对离婚再行考虑的作用，可算是离婚冷静期制度的最初模本。
2003年以后，全国很多地方民政部门，都有实行离婚登记预约制的情况，对离婚申请有所延缓。但预约制与冷静期是不同的：预约等候时间往往并不长，等候时间也不是固定期间；预约制主要是为保障民政部门办公秩序而设；预约等候延缓了递交离婚申请的时间，而冷静期是递交申请之后延缓了发给离婚证的时间。
真正以减少冲动离婚为目的的离婚冷静期制度的试验，大约起始于2012年。据当年12月21日《福建日报》报道，浙江省慈溪市民政局自2012年4月起推行“预约离婚”做法，夫妻要离婚，需度过一周的冷静思考时间。报道称，据统计，截至11月底，共有1992对夫妻预约离婚，而一周后实际来离婚的只有1045对，离婚人数下降了近一半。此后，还有多个地方民政机关试行了冷静期制度，甚至出现武汉市某区民政局以“打印机坏了”“网络故障”等“善意的谎言”，拒绝给办离婚者立即发证的“义举”。
然而，以上离婚冷静期试行，都是地方民政部门的“自作主张”，难以找到合法依据，甚至有行政不作为之嫌。而且，试行的实质效果也很难评估。例如，上文提及新闻报道中的统计，并非对当事人的跟踪调查统计的结果。那些一周冷静期所“挽救”的婚姻，如果放在更长时间刻度上看，当事人是否真的重归于好，还是转而诉讼离婚，都不得而知。
近年来还有很多地方法院，在办理离婚诉讼案件中试行冷静期制度。在总结地方经验的基础上，最高人民法院于2018年7月18日发布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》中，则明确规定了冷静期。
最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见》第40条：
人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。
在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。
不过，诉讼离婚下的冷静期，与《民法典》所规定的登记离婚下的冷静期，实质上是两种不同的制度，适用条件、依据和机制都存在较多差异，不在本文讨论之内。本文以下所说的离婚冷静期，仅指协议离婚下的冷静期制度。
此外，离婚冷静期或类似制度，在英国、日本、韩国等不少国家有相应的立法例，并且建立有较为完备的配套制度。其中，与我国国情较为接近，值得参考的，有《韩国民法典》中“离婚熟虑期”的规定。
总体来说，离婚冷静期制度，虽在实践中早有应用，但在我国并没明确的统一适用的法律依据，一直处于在各地方“野蛮生长”状态。
人们提及婚姻时，常常说“婚姻大事”。婚姻关涉夫妻双方身份关系、家庭关系、财产关系，甚至影响其他关联的社会关系。近年来离婚率上升，尤其年轻人冲动离婚、“闪离”的增多，对家庭关系的和谐稳定，甚至社会传统价值观的冲击，让立法者希望通过确立冷静期制度改善这种状况。正因为如此，在民法典立法过程中，离婚冷静期条款从最初的建议到形成草案条款，在历次审议稿中都得以保留。但也必须看到，《民法典》的离婚冷静期条款，立法理由是否充分，负面影响能否合理评估，能否良好地实现制度初衷，仍需要立法者再行斟酌。
02
对离婚冷静期的反面思考
离婚冷静期不可“一刀切”
《民法典》规定的离婚冷静期，是没有任何限定条件的普遍适用的一般规则，可以说是“一刀切”的规定。
虽然离婚冷静期确实在一定程度上，可以减少冲动离婚的情况。但冲动、草率离婚本身并不是普遍现象，应该说是个别问题。而“一刀切”的离婚冷静期，在整体上改变了现行的登记离婚制度，所造成影响却是全局的。这种影响不仅是制度变化带来的各项社会管理成本的增加，使全体离婚者因少数人的冲动离婚而付出更多成本。那么，为解决个别问题而改变一般规则的离婚冷静期，立法理由显得并不充分。
而且，离婚冷静期所导致的更为失衡的情况是，与冲动、草率离婚相对应，也有很多离婚者是备受失败婚姻折磨的不幸者，他们可能经过艰难的争取、谈判才获得协议离婚的机会，而离婚冷静期增加了此类离婚的不确定性。尤其对因家暴、遗弃、虐待、吸毒、赌博、婚外情等原因导致离婚的人来说，离婚冷静期将延长、加重无过错一方的不幸和伤害，他们在一定程度上将成为离婚冷静期的受害者。如果说这并非普遍情况，但冲动离婚同样不是普遍情况，“一刀切”的离婚冷静期使冲动者受到法律的关怀，不幸者反而得到法律的伤害。立法的顾此失彼，将导致新的不公平。
何为离婚自由
在支持离婚冷静期的意见中，有观点认为离婚冷静期只是离婚时间上的延缓，登记机关并不对离婚进行实质审查，是否离婚仍由离婚双方自己决定，因此离婚冷静期并没有限制离婚自由。
可是，笔者存有疑问的是，离婚自由，是否包括冲动离婚的自由呢？这是值得讨论的。正如高尚为人们所追求和倡导，但不可否认，人也有平庸的自由。成熟、理性的离婚值得推崇，但冲动、草率的离婚是否也是一种自由呢？
而且，时间也是一种利益。离婚的自由，自然也应该包括何时离婚的自由。协议离婚的本质，是夫妻对解除双方婚姻关系达成一致，这种合意一旦形成，法律就应当及时予以确认。离婚冷静期无疑延缓了这一确认，很难说不是在时间上对离婚自由的限制。虽然这种限制是轻微的，但有和没有已经不同。
如果说自由本来就不是无限制的。那么，这种限制应该在何处划界就必须明确。笔者认为，只有在对他人或社会利益造成损害的情况下，方可对自由施以限制。在离婚上同理，除非夫妻达成一致的离婚对他人或社会利益造成损害，否则不应施加任何的，即使是轻微的限制。
至于冲动、草率离婚常常带来负面后果，那其实就是刻在自由背面的代价。离婚者是具有完全民事行为能力的成年人，对自己的重大事务本应慎重对待。如果他们离婚是冲动的、草率的、不理性的，相应代价和后果也应由离婚双方自行承担。
什么是理性的离婚，以及冷静期作用的疑问
既然离婚冷静期的目的在于减少冲动离婚，那么离婚冷静期制度的背后，似乎有“这次离婚可能不理性”的推定，进而以冷静期对离婚申请进行理性与否的检验。
可是，对于以感情为内容的婚姻而言，怎样的离婚才是理性、成熟的？经过三十天的冷静之后的离婚，就不再冲动吗？离婚冷静期究竟在多大程度上减少了冲动离婚？这些问题似乎很难有标准答案。既然”理性的离婚“没有标准，也就很难通过冷静期立法获得“人们的离婚更加理性了”的效果。
而且，无论冷静期设置多长时间，也只能是技术上僵硬的尺度，无法在实质上对离婚的理性程度进行检验。最终，即使在数目上统计出冷静期过后不再离婚的人数，但这只能表面上反映离婚件数的降低，冷静期的实质作用仍将是未知的。用法律加以限制得到离婚数量减少，并不一定代表人们幸福的增进。
与其他民事法律关系变动对比的疑问
婚姻关系的变动，自然是民事法律关系变动的一种。试问，为减少冲动离婚，需要设置离婚冷静期。是否需要对同为身份关系变动的结婚，也设置结婚冷静期呢，是否需要对收养设置收养冷静期呢……人们在决定变动各种民事法律关系时，一定存在冲动、轻率决策的情况，是否每一种法律关系的变动，都要设置冷静期呢？
如果说离婚与其他情形自有特别之处，离婚设置冷静期不能推导出其他领域也需要设置冷静期。那么，这种区别的本质是什么？这种区别是否足以作为理由，为离婚冷静期这一特别制度提供必要性呢？
03
离婚冷静期应该缓行
笔者承认，以上个人看法和疑问，确有将某些问题推向极端。但有时候，只有对极端情境的思考，才有助于我们探寻那些抽象事物的全貌和边界。
回到正题。在一些特定情况下，冷静期确实可以发挥积极的作用。但与多数意见不同的是，笔者认为，应当以不适用冷静期为一般原则，以适用冷静期为例外。
正如上文所言，这种例外应当是，当离婚对其他法律应予保护的利益可能造成损害的情况下，有必要通过离婚冷静期来进行缓冲，以减少或消除对其他法益的损害。例如，在离婚者有未成年子女的情况下，出于保护未成年子女利益的需要，有必要设置离婚冷静期，使作为父母的离婚双方慎重考虑离婚对子女的伤害，有充分时间对离婚后子女的抚养问题作出更为合理的安排。
退而言之，即使离婚冷静期可以作为一般规则，目前《民法典》的离婚冷静期条款，至少也应当在以下方面进行完善：
因家暴、虐待、遗弃、吸毒、赌博、婚外情等夫妻一方重大过错导致的离婚，或者双方长期分居等明显夫妻感情破裂的离婚，应作为除外情形，不适用冷静期；
根据结婚时间长短，对冷静期做出不同规定；
离婚双方有未成年子女的，适用冷静期，并且期间应较当前的三十日有所延长。
总之，离婚冷静期条款，是对我国已经实行数十年的协议离婚制度的一项重大改变，在得以充分讨论和完善之前，当前的离婚冷静期条款不宜立即通过。
04
几句题外话
离婚率的上升，闪离现象的增多，确实有冲动离婚的因素。但也存在不同人群之间，或代际之间观念不同带来的认识差异。有些人认为他们的离婚是自由、洒脱地选择生活方式，在另一些人看来，可能就是冲动离婚、不负责任的行为。
中国有句老话“宁拆十座庙，不毁一桩婚”，可以说是传统观念之一。然而，在时代变迁的同时，人的观念必然发生改变，这是必须接受的现实。正如中国人的家庭观、事业观、故土观、国家观都在发生变化，婚姻观也不可避免地不断改变。
在越来越依赖商业规则运行的现代社会，家庭在维系社会运行中发挥的功能将越来越弱化，很多婚姻已经不再是“一辈子的事”，这是现代化、城市化进程中必须面对的改变。甚至有预言认为婚姻和家庭将在未来消亡，如果真是这样，我们可能已经处在这一漫长进程之中。
如果现实已经因时代发展而改变，我们最好正视这些改变，才能更好地面向未来，而非为了维护传统而刻意停留。
